As ilegalidades que maculam o ICMS cobrado nas contas de energia elétrica

Por: Cabanellos Advocacia em 12 de 09 de 2017

Várias são as polêmicas que permeiam hoje a cobrança do ICMS da energia elétrica, quer essa energia seja vendida diretamente pelas concessionárias – consumidores comuns -, quer pelos chamados “agentes comercializadores autorizados”, nos casos de compra de energia através do mercado livre.

Dentre as questões hoje judicializadas, damos destaque para três teses de maior relevância que, juntas, podem influenciar em até 30% do valor efetivamente cobrado nas faturas, quais sejam: desrespeito ao princípio da essencialidade, exclusão do TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS e exclusão da Demanda Contratada da base de cálculo do ICMS.

No que diz respeito à tese da essencialidade, trata-se de discutir o desrespeito dos entes federativos frente à Constituição Federal, quando, ao estabelecer alíquotas exorbitantes de ICMS na energia elétrica, que chegam a patamares de 29%, como é o caso do Estado do Paraná, desconsideram a essencialidade de tal serviço para os consumidores. Tal essencialidade se verifica de plano, respondendo a um simples questionamento: Pode o contribuinte optar por não consumir energia elétrica?

A discussão já é tema de Repercussão Geral junto ao STF, em processo, no qual o Procurador da República Rodrigo Janot se posicionou, em Parecer da Procuradoria, pela inconstitucionalidade de aplicação de alíquota superior a 17%, em caso concreto do Estado de SC.

Já no que se refere à exclusão do TUST/TUSD da base de cálculo da energia elétrica, a discussão se reveste de questionamento sobre a inexistência de previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi provocado a julgar, em recurso repetitivo, a polêmica sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, uma vez que a trata-se de matéria controvertida nas duas turmas do STJ.

A divergência iniciou quando da mudança de entendimento sobre a matéria pela 1ª Turma, que decidiu que o ICMS incide sobre a TUSD. A 2ª Turma, porém, mantém de forma unânime o entendimento anterior do STJ de que o ICMS não incide sobre a TUSD.

Por derradeiro, vale enfatizar a discussão que circunda a exclusão do ICMS sobre a demanda contratada. Esclarece-se, aqui, ao contrário do que confundem muitos, que a demanda contratada consiste numa reserva, não de “energia elétrica”, mas sim uma reserva de “potência” de um determinado sistema elétrico, exemplificando, é como se ao contratar uma demanda, o consumidor estivesse separando um “pedaço” das estruturas e equipamentos da concessionária, para poder se utilizar quando ligar seus equipamentos, até o limite da potência que contratou.

Vale dizer, a mera disponibilização da potência, mesmo que não efetivamente utilizada, gera o dever da empresa contratante, consumidora de grande porte (Grupo A), de pagar à concessionária pela demanda de potência contratada. Em outras palavras, a demanda contratada pode ser entendida como demanda mínima para fins de faturamento.

O STJ é pacífico ao entender que o ICMS somente poderá incidir sobre a demanda efetivamente utilizada, no entanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendeu, em precedente que deu origem ao reconhecimento da Repercussão Geral da matéria junto ao STF, não incidir o ICMS, inclusive sobre os valores de demanda de potência, sejam eles utilizados ou não pelo Contratante, por entender que o fato gerador do imposto estadual seria tão somente o efetivo consumo da energia elétrica, excluindo a possibilidade do referido tributo incidir sobre a demanda de potência contratada.

Portanto, é este último entendimento que é objeto da Repercussão Geral reconhecida pelo STF e que aguarda julgamento definitivo da Corte Constitucional sobre a questão.

Desta forma, consideramos que as perspectivas para as discussões sobre as matérias referidas são boas e que as empresas, que ainda não o fizeram, devem buscar o quanto antes judicializar tais questões em seu favor, sob pena de perderem competitividade frente àqueles concorrentes que porventura obtenham êxito em tais discussões, com uma consequente redução significativa do custo de aquisição de energia elétrica.

Por Fabiana Jacques Vasconcelos, sócia do Cabanellos Advocacia, responsável pela área de Direito Tributário