ICMS: para o STF é crime não recolher o imposto, mesmo tendo sido declarado

Por: Cabanellos Advocacia em 13 de 12 de 2019

Por Guilherme Rodrigues Abrão*

 

Recentemente, em 12/12/19, o STF, ainda que por maioria, e em julgamento de não repercussão geral, decidiu, nos autos do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 163.334, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, que considera-se crime, previsto no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, o não recolhimento de ICMS aos cofres públicos, embora devidamente declarado ao Fisco.

Com esta decisão, controversa por sinal, o STF demonstra entender que, mesmo declarado, o não recolhimento do ICMS configura o crime de apropriação indébita tributária, e, portanto, tal conduta não se trata de mero inadimplemento fiscal. Assim, além de eventual execução fiscal (a qual buscará reaver o valor do imposto), o contribuinte, se demonstrado o dolo (intenção), ficará sujeito ao processo criminal.

Interessante notar que o Ministro Gilmar Mendes divergiu do voto vencedor, entendendo que a conduta acima referida somente é crime se o não pagamento do ICMS envolver meio fraudulento que impossibilite a cobrança, voto este aderido pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Para o Ministro Barroso, acompanhado dos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, dentre outros argumentos, “o cidadão comum paga mais caro para que o comerciante recolha esse tributo para a Fazenda Estadual. Tenho dificuldade para entender que argumento legitimaria que o comerciante, que acresceu esse valor ao preço, pudesse não recolhê-lo ao fisco”.

Certamente, esta decisão terá efeitos no tratamento de situações similares. É para se observar.

*Guilherme Rodrigues Abrão, advogado criminalista, sócio do Cabanellos Advocacia e Professor da Escola de Direito da PUCRS.