A criação de lista com suspeitos de crimes tributários e previdenciários pela Receita Federal e sua incompatibilidade com o ordenamento constitucional-jurídico

Por: Cabanellos Advocacia em 26 de 11 de 2018

Recentemente, em 14/11/18, a Receita Federal (RFB) publicou a Portaria nº 1750/18, a qual dispõe sobre a representação fiscal para fins penais em casos de crimes contra a ordem tributária, contra a previdência social, de contrabando e descaminho, contra a administração pública federal, em detrimento da Fazenda Nacional, de lavagem de capitais e ocultação de bens, bem como acerca de atos ensejadores de improbidade administrativa.[1]

Basicamente a representação fiscal para fins penais é o elo de comunicação da RFB com, especialmente, o Ministério Público Federal (MPF), quando houver, em tese, a identificação do cometimento dos crimes anteriormente citados pelo contribuinte.[2] E, é a partir desta representação que as autoridades investigativas e persecutórias, em especial a Polícia Federal e o MPF, passarão a investigar as condutas suspeitas sob a óptica do direito penal.

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[1]“Art. 1º Esta Portaria dispõe sobre:

I – representação fiscal para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a ordem tributária, contra a Previdência Social, e de contrabando ou descaminho;

II – representação para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; e

III – representação referente a ilícitos que configuram, em tese, atos de improbidade administrativa de que tratam os arts. 9º a 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, relacionados às atividades e competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB)”.

[2] “Art. 15. As representações fiscais para fins penais serão encaminhadas ao órgão do MPF competente para promover a ação penal, mediante ofício do titular da unidade responsável pela formalização da representação, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data: (…)”.

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Por certo, o simples envio da representação fiscal para fins penais pela RFB ao MPF não ensejará, automaticamente, o oferecimento de denúncia criminal por este órgão contra o contribuinte (lembrando que, nesses casos, haverá a responsabilização criminal apenas do(s) sócio(s), e não da pessoa jurídica, a qual será implicada nos procedimentos administrativos perante a RFB e em processos judiciais que não da esfera penal), pois as circunstâncias de cada caso deverão ser analisadas previamente ao oferecimento de uma acusação formal de crime.

Aliás, a própria RFB prevê que a representação fiscal para fins penais, a qual poderá embasar investigação criminal e posterior denúncia formal pela prática de crime (s), somente será enviada ao MPF quando o contribuinte não tiver êxito na sua defesa administrativa, de acordo com o que se denota do art. 15 e seus incisos.[1]

Ressalte-se que a representação fiscal para fins penais não é nenhuma inovação ou novidade no diálogo já existente entre RFB e MPF, pelo contrário, pois é algo já adotado há muito tempo e comum na prática administrativo-tributária, com possíveis desdobramentos na esfera do direito penal.

Entretanto, a controvérsia instaura-se a partir da Seção IV de referida Portaria, que trata da “divulgação de informações relativas às representações fiscais para fins penais encaminhadas ao MPF” e, notadamente, do art. 16 que dispõe que “A RFB divulgará, em seu sítio na Internet, as seguintes informações relativas às representações fiscais para fins penais, após o seu encaminhamento ao MPF: (…)”.[1]

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[1]“Art. 16. A RFB divulgará, em seu sítio na Internet, as seguintes informações relativas às representações fiscais para fins penais, após o seu encaminhamento ao MPF:

I – número do processo referente à representação;

II – nome e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) dos responsáveis pelos fatos que configuram o ilícito objeto da representação fiscal para fins penais ;

III – nome e número de inscrição no CNPJ das pessoas jurídicas relacionadas ao ato ou fato que ensejou a representação fiscal para fins penais;

IV – Tipificação legal do ilícito penal objeto da representação fiscal para fins penais; e

V – data de envio ao MPF.

  • 1º As informações a que se refere o caput serão apuradas mensalmente e incluídas em lista a ser divulgada até o dia 10 (dez) do mês posterior ao de sua extração.
  • 2º As informações relativas às representações fiscais para fins penais serão, no todo ou em parte, excluídas da lista a que se refere o § 1º nas seguintes hipóteses:

I – quando o crédito tributário a que se refere o processo de representação for extinto, inclusive mediante quitação de parcelamento;

II – quando, por decisão administrativa ou judicial, a pessoa deixar de ser considerada responsável ou corresponsável pelo fato que, em tese, configura o ilícito penal objeto da representação; ou

III – por determinação judicial.

  • 3º Quando ocorrer extinção integral do crédito tributário a que se refere o inciso I do § 2º ou extinção da punibilidade relativa ao ilícito penal objeto da representação, cabe à pessoa contra a qual a representação fiscal para fins penais foi formalizada solicitar a exclusão das informações”.

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Trata-se de criação, pela RFB, de verdadeira “lista suja” ou “lista negativa”, com a identificação completa e acessível a quem quer que seja, dos contribuintes que foram alvo de eventual lavratura de representação fiscal para fins penais, sem qualquer amparo constitucional-legal.

Como afirmado antes o simples fato de ter sido feita e encaminhada, ao MPF, a representação fiscal para fins penais não significa, de forma automática, o reconhecimento de que houve a prática de crime(s)[observe-se que, eventualmente, o auto de infração lavrado pela RFB poderá ser questionado no Poder Judiciário por meio de ação anulatória, bem como, em certos casos, poderá o MPF não oferecer denúncia criminal contra o contribuinte].

Assim, s.m.j., esta divulgação precipitada não só se constitui em meio vexatório e humilhante de cobrança de tributos, mas também em verdadeira forma de utilizar a representação fiscal para fins penais, e o próprio processo penal, como instrumento de cobrança, violando-se, assim, a presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e o direito à privacidade e à intimidade (art. 5º, X, da CF/88).

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I – número do processo referente à representação;

II – nome e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) dos responsáveis pelos fatos que configuram o ilícito objeto da representação fiscal para fins penais ;

III – nome e número de inscrição no CNPJ das pessoas jurídicas relacionadas ao ato ou fato que ensejou a representação fiscal para fins penais;

IV – Tipificação legal do ilícito penal objeto da representação fiscal para fins penais; e

V – data de envio ao MPF.

  • 1º As informações a que se refere o caput serão apuradas mensalmente e incluídas em lista a ser divulgada até o dia 10 (dez) do mês posterior ao de sua extração.
  • 2º As informações relativas às representações fiscais para fins penais serão, no todo ou em parte, excluídas da lista a que se refere o § 1º nas seguintes hipóteses:

I – quando o crédito tributário a que se refere o processo de representação for extinto, inclusive mediante quitação de parcelamento;

II – quando, por decisão administrativa ou judicial, a pessoa deixar de ser considerada responsável ou corresponsável pelo fato que, em tese, configura o ilícito penal objeto da representação; ou

III – por determinação judicial.

§ 3º Quando ocorrer extinção integral do crédito tributário a que se refere o inciso I do § 2º ou extinção da punibilidade relativa ao ilícito penal objeto da representação, cabe à pessoa contra a qual a representação fiscal para fins penais foi formalizada solicitar a exclusão das informações”.