A medida cautelar de suspensão do exercício da função pública e a irredutibilidade salarial do servidor público

Por: Cabanellos Advocacia em 06 de 08 de 2018

Com a crescente fase de investigações criminais, em especial envolvendo funcionários públicos, acusados de crimes contra a administração pública, sem prejuízo de outros evidentemente, a medida cautelar diversa à prisão, prevista no art. 319, VI, do CPP, a qual prevê a suspensão (afastamento) do exercício da função pública é medida cada vez mais utilizada no processo penal pátrio.

Por um lado, acertadamente, é medida menos gravosa que a decretação da prisão preventiva, além de inserir-se obrigatoriamente na lógica de sua aplicabilidade, não diferente das demais medidas cautelares do processo penal, a saber a) necessidade e b) adequação, nos termos do art. 282, I e II, do CPP. Inegável que com essa medida o que se busca é afastar o investigado/acusado do exercício efetivo de cargo/função pública, a fim de que este não venha a frustrar investigação ou instrução criminal (em especial para não destruir provas e ameaçar testemunhas), bem como para evitar o uso indevido do cargo, ou da função, para o (possível) cometimento de novas infrações (risco de reiteração).

Contudo, por outro lado, e não raras vezes, alguns juízes e tribunais, ao impor a medida cautelar de afastamento/suspensão do exercício da função pública, reconhecem de forma equivocada que, diante disso, também restará suspenso o pagamento dos vencimentos (salário) do investigado/acusado, sem prejuízo, como igualmente ocorre, que tal medida seja tomada pelo próprio Poder Público (no caso a fonte pagadora) de ofício.

Ocorre que o afastamento cautelar do investigado ou do já acusado, por força do art. 319, VI, do CPP, não poderá acarretar na suspensão do recebimento de seus vencimentos, sob pena de violar-se preceitos constitucionais infranqueáveis em um Estado Democrático e Constitucional de Direito. Logo, a autoridade judicial, ou o próprio Poder Público, não podem ordenar, nesses casos, a suspensão do pagamento do salário/vencimentos do investigado ou do acusado, mesmo que afastado de suas funções. Não há dúvidas de que nessas situações o afastamento da função pública é forçado, ou seja, por força de decisão judicial, e não espontâneo por parte do investigado/acusado, o que faz com que a redução e a suspensão do pagamento de seu salário o deixe sem as mínimas condições de subsistência, violando-se, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana – art. 1º, III, da CF/88.

Da mesma forma, respeitando-se o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88), há que se ter que o investigado/acusado é presumivelmente inocente, este um dever de tratamento, na forma do art. 5º, LVII, da CF/88, e art. 8º, item 2, da CADH (Dec. 678/92), razão pela qual a redução ou a suspensão do salário daquele que é investigado ou acusado constitui-se verdadeira antecipação de pena, o que é rechaçado em nosso ordenamento.

Além disso, o art. 37, XV, da CF/88, estabelece, como regra, que “o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis (…)”, o que garante, portanto, a irredutibilidade salarial dos ocupantes de cargos e empregos públicos, salvo casos excepcionais e previstos na própria CF/88 ou em lei. E, traçando-se um paralelo ao disposto na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), em seu art. 20, § único, nota-se que “a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”. Indiscutível, então, se revela a manutenção da remuneração daquele que exerce cargo/função pública, mas é afastado por ordem judicial. (1)

Nesse cenário, ganha destaque o leading case julgado pelo STF, no qual assentou-se que “a redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente colide com o disposto nos arts. 5º, LVII, e 37, XV, da Constituição, que abrigam, respectivamente, os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos”. (2) No mesmo sentido, mas em outro caso, o STF afirmou que “isso porque, a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”.(3)

Portanto, verifica-se que é perfeitamente possível o afastamento do servidor público de suas funções, inclusive por força do art. 319, VI, do CPP, mas imperioso reconhecer que tal afastamento não poderá acarretar em redução e/ou suspensão do pagamento de seus vencimentos, sob pena de flagrante ilegalidade. (4)

Assim, sustentar o contrário, s.m.j., fere a dignidade da pessoa humana, a presunção constitucional de inocência, o devido processo legal-administrativo, a aplicação de pena sem processo e a irredutibilidade salarial como regra, retirando do servidor público a sua fonte, muitas vezes única, de subsistência, o que macula indelevelmente pilares fundamentais de um Estado Democrático e Constitucional de Direito.

Notas

(1) Badaró destaca que “não convence o argumento de que a remuneração poderia ser parcial ou totalmente suspensa, porque o empregado não está trabalhando, e isto geraria uma situação de iniquidade, em comparação com outro funcionário que, para perceber sua remuneração, tenha que desempenhar normalmente sua função. Não se trata de falta, afastamento ou licença voluntária. Ao contrário, o funcionário foi coativamente afastado de suas funções, em processo no qual ele é presumido inocente e sem que haja uma declaração judicial transitada em julgado de sua culpa. Correto, portanto, que não se efetue qualquer desconto”. (2016, p. 1086).

(2) Para o Supremo Tribunal Federal, no leading case ora trazido, não há qualquer dúvida: Ementa: art. 2º da lei estadual 2.364/61 do Estado de Minas Gerais, que deu nova redação à lei estadual 869/52, autorizando a redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente. Dispositivo não-recepcionado pela Constituição de 1988. Afronta aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos. Recurso improvido. I – A redução de vencimentos de servidores públicos processados criminalmente colide com o disposto nos arts. 5º, LVII, e 37, XV, da Constituição, que abrigam, respectivamente, os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos. II – Norma estadual não-recepcionada pela atual Carta Magna, sendo irrelevante a previsão que nela se contém de devolução dos valores descontados em caso de absolvição. (…). (RE 482006, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2007, DJe-162, Divulg. 13-12-2007, publicado 14-12-2007, DJ 14-12-2007, PP-00050, EMENT VOL-02303-03 PP-00473 RTJ VOL-00204-01 PP-00402). 

(3) Agravo em Recurso Extraordinário 731776-PR, Relator: Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento: 20/08/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-174, divulgado 04-09-2013 Publicado: 05-09-2013).

(4) O Superior Tribunal de Justiça acompanha este posicionamento: Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Servidor público estadual.

Afastamento das funções em razão de denúncia do Ministério Público por prática de crime funcional. Redução de vencimentos. Impossibilidade. (…). 1. É firme o entendimento no âmbito desta Corte Superior de Justiça no sentido de que é proibida a redução de qualquer parcela do vencimento de servidores afastados de suas funções, até o trânsito em julgado do processo criminal pelo qual responde, excetuando-se, contudo, as parcelas estritamente ligadas ao exercício da atividade. Precedentes. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. (STJ – RMS: 13088 PR 2001/0047622-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/12/2007, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/02/2008 p. 1).

Guilherme Rodrigues Abrão

Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS.

Professor de Direito Penal e Processo Penal da PUCRS.